Vedståelsesfrister til besvær
Anskaffelsesforskriften (FOA) § 20-6 (1), som gjelder for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, bestemmer at oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist som angir tidsrommet et tilbud er bindende. En likelydende bestemmelse finner vi i FOAs del II § 8-15.
I 2012 ble det innført en forskriftsendring som nå fremkommer i FOA § 8-15 (3) / 20-6 (3). Årsaken til endringen var et tilbakevendende problem at vedståelsesfristen var løpt ut før kontrakt ble skrevet. Siden det da ikke lenger foreligger bindende tilbud i konkurransen, var det ingen bønn – dersom det likevel ble skrevet kontrakt, måtte denne anses som en ulovlig direkteanskaffelse, uavhengig av om det var kort tid siden vedståelsesfristen var løpt ut, og det ellers ikke påvirket konkurransen. Oppdragsgiver hadde da en plikt til å avlyse konkurransen og lyse ut ny konkurranse.
Det er åpenbart at dette kan være samfunnsøkonomisk uheldig. Og dette er bakgrunnen for forskriftsendringen som ble innført i 2012. Det er etter FOA 8-15 (3) / § 20-6 (3) fullt mulig for oppdragsgiver å be tilbyderne som deltar i konkurransen om å forlenge vedståelsesfristen før vedståelsesfristen er løpt ut. Hvis oppdragsgiver av en eller annen grunn ikke rekker dette, kan oppdragsgiver etter FOA § 8-15 (3) / § 20-6 (3) be tilbyderne om å fastholde tilbudet. Det er ikke nødvendig at alle tilbyderne fastholder tilbudet, det er tilstrekkelig at én gjør det, men alle må få muligheten. Dersom konkurransen har kommet så langt at det er klart at én står igjen som vinner av konkurransen, kan de andre tilbyderne være tjent med å ikke fastholde tilbudet, og heller bruke ressursene i andre konkurranser.
Fastholdelsen må skje innen rimelig tid
Det er imidlertid et vilkår etter § 8-15 (3) / § 20-6 (3) at fastholdelse skjer innen «rimelig tid». I forarbeidene (NOU 2010:2 s 166) understrekes det at oppdragsgiver fortsatt har et selvstendig ansvar for ikke å glemme at hen har en konkurranse gående, og at én måned er «åpenbart for sent». Hva som er «åpenbart for sent» må avgjøres etter en konkret vurdering. I Kofa-sak 2014/144 kom nemnda til at to måneder var for sent, og det var derfor en avlysningsplikt. I Kofa-sak 2018/142 ble halvannen måned, regnet fra den første forlengelsen, akseptert.
Endringer i konkurransegrunnlaget eller tilbud ikke tillatt
En annen forutsetning er at forlengelse av vedståelsesfristen bare kan skje når «dette ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud».
Før oppdragsgiver beslutter å be tilbyder om å fastholde, må det gjøres noen vurderinger. Er det skjedd noe som gjør at det fører til en «vesentlig endring» av forutsetningene i konkurransegrunnlaget eller leverandørens opprinnelige tilbud? Et eksempel er at en konkurranse har trukket ut så lenge i tid at oppstartstidspunktet forskyves vesentlig i forhold til det som er angitt i konkurransegrunnlaget. Dette kan etter omstendighetene anses som en vesentlig endring. Hvis dette er tilfellet, eller det ikke er agert «innen rimelig tid», må det vurderes om konkurransen skal avlyses.
Kofa-avgjørelse 2023/1123
I Kofa-sak 2023/1123 avsagt 23. februar 2024 ble det konkludert med at en oppdragsgiver som hadde valgt å avlyse konkurransen etter at det var gått to måneder etter vedståelsesfristens utløp ikke kunne omgjøre en slik (lovlig) avlysningsbeslutning og inngå kontrakt. Det ble uttalt at det er viktig at oppdragsgiver ikke lar anskaffelsesforskriftens adgang til å be tilbydere fastholde tilbudene etter at vedståelsesfristen er utløpt være en «sovepute».
Det er verdt å merke seg at det i NOU 2010:2 også er uttalelser om situasjonen der vedståelsesfristen løper ut etter at kontrakt er tildelt, men oppdragsgiver ikke har rukket å skrive kontrakt. Dette bør etter utvalgets syn ikke innebære en ulovlig direkteanskaffelse. I denne perioden vil det gjerne også komme klager, og tilbyder gjerne også anses å ha fastholdt kontrakten ved konkludent atferd (f.eks. akseptere en avtalt tid for å gjennomgå kontrakt eller fremsette klage).
