Jus

Anbuds- og prosjektsamarbeid i avfallsbransjen – hvor går grensen for hva som er lovlig?

Som Avfallsbransjen.no har omtalt i sommer har anbudssamarbeid i avfallsbransjen kommet i søkelyset av Konkurransetilsynet.

Den konkrete saken er under behandling hos Konkurransetilsynet og jeg vil ikke spekulere i utfallet av den saken. Det synes imidlertid behov for å avklare en del forhold knyttet til samarbeid mellom konkurrenter, enten det er i form av «joint venture», prosjektsamarbeid, bruk av underleverandører o.l.

Ulovlig samarbeid i strid med konkurranseloven  gir risiko for bøter, erstatning, tap av omdømme og utestengelse fra offentlige anbudskonkurranser og bør unngås.  Det er likevel  ofte behov for å samarbeide for å kunne inngi tilbud.   Det er mange store prosjekter i markedet og enkeltbedrifter har kanskje ikke kapasitet til å inngi et tilbud alene.

Store konsekvenser for aktørene

Konkurranselovens formål er å fremme konkurransen i markedet.  Konkurranseloven § 10 forbyr derfor samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. EØS-avtalen art 53 har en tilsvarende forbudsbestemmelse. Fusjonskontroll er et annet beslektet virkemiddel for å sikre effektiv konkurranse.

Konkurranseloven §10 omfatter både horisontalt samarbeid (mellom faktiske eller potensielle konkurrenter) og vertikalt samarbeid (samarbeid mellom foretak som operer på ulike trinn i omsetningskjeden).  Horisontalt samarbeid anses som mest konkurranseskadelig, da vertikalt samarbeid oftere anses positivt for konkurransen og forbrukerne.

Anbudssamarbeid mellom konkurrenter kan dermed få store konsekvenser for selskaper, ikke bare i form av bøter fra Konkurransetilsynet, men også i form av utestengelse fra offentlige anbud.

Anskaffelsesforskriften har hjemmel for å avvise en leverandør fra anbudskonkurranse dersom oppdragsgiver har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått en konkurransebegrensende avtale (f.eks. avtaler om markedsdeling, ulovlig prissamarbeid, ulovlig anbudssamarbeid o.l.). Det trenger ikke foreligge en rettskraftig dom. Det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har «klare holdepunkter» som f.eks. at Konkurransetilsynet har konkludert, eller det finnes overbevisende dokumentasjon, f.eks. i form av erkjennelse fra en part.

Eksempler på ulovlig anbudssamarbeid

Advokat Hanne S. Torkelsen
Advokat Hanne S. Torkelsen, Partner i advokatfirmaet SGB Storløkken AS

En type ulovlig anbudssamarbeid mellom konkurrenter, kan være avtaler om hvem som skal inngi tilbud i en bestemt konkurranse, eller at den ene inngir fiktivt tilbud (for eksempel for høyt priset i forhold til det man gjennom tidligere informasjonsutveksling kjenner til om konkurrentens tilbud), eller avtalt ordning om markedsdeling.

Også det at man opptrer som underleverandører for hverandre kan være et eksempel på ulovlig anbudssamarbeid.

Etter konkurranseloven og rettspraksis er det ikke partenes ønsker eller hensikt med samarbeidet som er avgjørende, selv om det kan være en faktor. Det avgjørende er om samarbeidet er egnet til å begrense konkurransen (virkningsregelen). Dersom formålet med samarbeidet er å begrense konkurransen er det alltid ulovlig, forutsatt at samarbeidet fremtrer som tilstrekkelig skadelig for konkurransen (formålsrestriksjon). At samarbeidet skjer i full åpenhet vil derfor ikke kunne vektlegges som frikjennelsesgrunn, dersom formålet er konkurransebegrensende.

Avfallsbransjen er ikke alene om å stå over for denne problemstillingen.

De senere årene har vi sett flere saker i byggebransjen hvor det er ilagt bøter for flere millioner. En viktig avklaring kom i 2017, da Høyesterett opprettholdt bøter for ulovlig anbudssamarbeid mellom taxiselskaper – en sak som først var innom EFTA domstolen.

Høyesterett sier i denne prinsippsaken at for en avtale med formål å begrense konkurransen må avtalen også fremtre som tilstrekkelig skadelig for konkurransen for å være i strid med EØS-avtalen. EFTA domstolen har i samme sak uttalt at åpenhet kan være et tegn på at man ikke hadde til hensikt å bryte forbudet mot prissamarbeid, men hensikt er ikke en nødvendig forutsetning for å kunne avgjøre at en avtale er en formålsrestriksjon. At samarbeidet skjer i full åpenhet fritar dermed ikke for ansvar.

Vurderingene oppdragsgiver bør stille seg for å skape best mulig konkurranse, er om det bør stilles krav til tilbydernes størrelse og kapasitet og konkurransegrunnlaget. Store kontrakter bør om mulig deles opp i separate områder, eller det gis mulighet til å inngi deltilbud.

Slike momenter vil også være viktig for leverandøren i vurderingen om det er nødvendig å samarbeide med andre, eller bruke en konkurrent som underleverandør. Kan konkurrentene gi tilbud hver for seg fremfor å samarbeide, vil dette gi et konkurransepress som forsvinner ved anbudssamarbeid. Sistnevnte vil dermed anses som konkurranseskadelig og i strid med konkurranseloven.

Når kan konkurransesamarbeid være lovlig?

Det er imidlertid ikke alltid ulovlig å inngi felles anbud, men Høyesterett har oppstilt  strenge vilkår.

En forutsetning er at ingen av selskapene er i stand til å gi tilbud hver for seg. F.eks. fordi selskapene hver for seg ikke har nødvendig kompetanse eller kapasitet til å inngi tilbud på hele eller deler av oppdraget, men oppnår dette ved å samarbeide om et prosjekt. Eller at et prosjekt er så risikofylt at aktørene ikke hver for seg kan løfte prosjektet alene. Men her må det også foretas vurderinger om hvorvidt selskapet kan skaffe seg nødvendige ressurser og kompetanse, uten å gå til det skritt å samarbeide med en konkurrent.

Kravene i anbudskonkurransen må vurderes nøye. Er det satt krav om at man skal være landsdekkende, kan det åpne for samarbeid mellom aktører som ikke tilfredsstiller dette kravet isolert.

I slike tilfeller kan anbudssamarbeid fremme konkurransen, fordi flere aktører kan gi tilbud, enn det som er tilfelle uten samarbeidet. Dette er også årsaken til at oppdragsgivere ofte ønsker felles tilbud velkommen i anbudskonkurranser hvor det kan være begrenset konkurranse fra før.

Konkurransesamarbeid som genererer flere tilbud og mer konkurranse vil kunne være lovlig. Et prosjekt- eller konkurransesamarbeid som i utgangspunktet virker konkurransebegrensende kan også gi fordeler som oppveier den mulige skaden på konkurransen, for eksempel ved økt ressursbruk og økt kvalitet i prosjektet, noe som i enkelte tilfelle kan forsvares ut i fra konkurranseloven.

Samarbeid mellom aktører som ikke konkurrerer i samme marked eller bransje vil alltid være lovlig. Er det krav om landsdekkende avtale der ingen av aktørene kan innfri på egen hånd, åpner det for samarbeid mellom aktører i ulike landsdeler.

Informasjonsutveksling må ikke gå lenger enn det som er nødvendig

Det man også må være klar over er at  informasjonsutveksling, utover det som har vært nødvendig for å inngi felles anbud, også kan være ulovlig.  Slik informasjonsutveksling kan ha som formål å samordne forretningsstrategier som er konkurransebegrensende. All utveksling av priser og forretningsstrategier bør derfor være strengt begrenset til det som er nødvendig for å levere felles anbud.

 

Kommersielle partnere