Ny dom i Fosen-saken – hva betyr den for bransjen?
Høyesterett har i en fersk dom slått fast at det må foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert kontraktsbrudd» for å konstatere ansvarsgrunnlag, og dermed risiko for å betale erstatning.
Den 1. august 2019 tok EFTA-domstolen en avgjørelse i den såkalte «Fosen-saken», en sak om erstatning for feil i anbudskonkurranse som har skapt stor brudulje i anskaffelsesmiljøet – også internasjonalt. EFTA-domstolen satte til side en tidligere avgjørelse som den hadde avsagt i samme sak (Fosen I).
Fosen mot Norled
Kort sagt handler saken om en anbudskonkurranse om ferjedrift hvor ferjeselskapet Fosen-Linjen tapte mot Norled, som vant kontrakten. Fosen-Linjen vant frem med begjæring om midlertidig forføyning og klarte å stanse kontraktsinngåelsen. Det var vurderingen av om Norled hadde oppgitt et «realistisk drivoljeforbruk» som var klagepunktet, og det forelå feil ved utlysing av konkurransen.
Avlyste anbudskonkurransen
Oppdragsgiver valgte dermed å avlyse hele konkurransen, og lyse denne ut på nytt med endring i konkurransegrunnlaget som satte krav til dokumentasjon for miljøkrav i form av beregning av drivstoff. Fosen-Linjen valgte å ikke inngi nytt tilbud i den nye konkurransen, men reiste i stedet søksmål med krav om erstatning for fortjenestetap (også kalt positiv kontraktsinteresse), siden Fosen-Linjen mente at det ikke var grunnlag for å avlyse, og at de skulle vært valgt som tilbyder.
Lagmannsretten bad EFTA-domstolen om råd uten å følge det
Da saken om erstatning stod for Frostating lagmannsrett, besluttet lagmannsretten å spørre EFTA-domstolen til råds. Efta-domstolen avsa i oktober 2017 «Fosen I»-avgjørelsen, hvor det ble uttalt at «et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar» etter direktivet. Dette uavhengig av om feilen er vesentlig eller ikke, eller om det er skyld eller markert avvik fra det som må anses som forsvarlig handlemåte.
Det må likevel kreves klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville vunnet kontrakten, dersom oppdragsgiver ikke hadde begått feilen (krav om årsakssammenheng).
«Fosen I»-avgjørelsen skapte debatt fordi den avviker fra en sentral Høyesterettsdom fra 2001 (Nucleus) som fastslår at ikke enhver feil, som en offentlig oppdragsgiver gjør, kvalifiserer til at oppdragsgiver må betale erstatning for fortjenestetapet. Det må foreligge en kvalifisert og vesentlig feil.
Nucleus-dommen er lagt til grunn for norske domstoler i nesten 20 år, og er på linje med EU-retten. Frostating lagmannsrett besluttet derfor det nokså oppsiktsvekkende å se bort fra EFTA-domstolens svar, og avsa en dom i tråd med «Nucleus»-avgjørelsen.
Høyesterett bad om nytt råd fra EFTA-domstolen
Dommen ble deretter anket til Høyesterett, og Høyesterett valgte å stille et nytt spørsmål til EFTA-domstolen, for å få avklart om det virkelig er slik at enhver feil, uavhengig av alvorlighetsgrad, kan gi rett til erstatning for fortjenestetap.
President for EFTA-domstolen hadde da gått av for aldersgrensen, og EFTA-domstolen har hatt en helt annen sammensetning enn i Fosen I.
Fosen II fastslår kort og konsist at håndhevelsesdirektivet «krever ikke at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse».
Ikke alle feil gir automatisk erstatningsansvar
Fosen II opprettholdt dermed Høyesteretts forståelse i Nucleus om at ikke alle feil som oppdragsgiver gjør, automatisk vil føre til erstatningsansvar for fortjenestetap.
Men også i Fosen I ble det advart mot et overdrevent erstatningsansvar for det offentlige, og retten forsøkte å balansere de ulike interessene i saken. Blant annet ble det uttalt at oppdragsgiver kunne påberope andre feil enn det som oppdragsgiver opprinnelig påberopte for å kunne avlyse konkurransen. Dersom feilen som førte til avlysning er lovlig og saklig begrunnet, er det ikke rom for erstatning, selv om feilen ikke ble påberopt under konkurransens gang.
Høyesteretts dom avsagt 27. september 2019 – krav om «tilstrekkelig kvalifisert brudd»
Høyesterett introduserer i sin dom et tredje vurderingstema som grunnlag for erstatning – og som gjelder både for erstatning for tilbudskostnader og erstatning for fortjenestetap. Høyesterett sier at det må foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» for å konstatere ansvarsgrunnlag, og dermed risiko for å betale erstatning.
Når er det saklig å avlyse en konkurranse?
Dommen sier noe om når det kan være saklig å avlyse en konkurranse. Høyesterett uttaler at det kan være saklig grunn til å avlyse en konkurranse dersom oppdragsgiver har gjort en feil, og denne feilen kun kan rettes opp på forsvarlig vis ved at anbudskonkurransen avlyses og gjennomføres på nytt. Det er ikke en saklig grunn, dersom man har illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt.
I den konkrete saken reiste den midlertidige forføyningen spørsmål som Høyesterett fant var en reell rettslig usikkerhet på et punkt som ikke er av bagatellmessig art. Dette kan i seg selv gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse.
Høyesterett fant også at det faktum at tildelingskriteriet «miljø» ikke var ledsaget av tilstrekkelig dokumentasjonskrav, var i strid med EU-retten, og i seg selv en feil som kunne gi saklig grunn for å avlyse konkurransen.
Grunnlag for erstatning?Høyesterett måtte deretter ta stilling til om en saklig og lovlig avlysning kunne gi grunnlag for erstatningsansvar. Det svarte Høyesterett bekreftende, dersom det kan konstateres «tilstrekkelig kvalifisert brudd», men en avlyst konkurranse kan ikke føre til erstatning for tapt fortjeneste for noen av tilbyderne. Det er en konsekvens av at man ved avlysning av konkurranser ikke kan vite hvem som vinner den nye konkurransen som følger en avlyst konkurranse. Det er fortsatt et uavklart spørsmål i hvilken grad det kan gis erstatning for tap av mulighet til å vinne kontrakten. hanne s. torkelsen, advokat Høyesterett uttalte også at «der myndighetene har et skjønnsrom, vil en overtredelse altså være tilstrekkelig kvalifisert bare når overtredelsen er åpenbar og grov». Det fant Høyesterett var tilfellet i Fosen-saken, da feilen var brudd på en klar rettsregel, og kravet til årsakssammenheng var oppfylt. Det var sannsynliggjort at tilbyder ikke ville deltatt i konkurransen dersom tilbyder hadde visst på forhånd at konkurransen ville bli avlyst. Dermed fikk leverandøren erstatning for tilbudskostnader. Bør si fraImidlertid skal leverandører merke seg Høyesteretts uttalelser at dersom man velger å inngi tilbud til tross for at man ser – eller måtte ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, anser man normalt at det ikke er årsakssammenheng til tapet. Det lønner seg med andre ord å si fra under konkurransens gang om man ser alvorlige feil, og ikke vente å se om man får tildelt kontrakten først. Men i dette tilfellet hadde AtB selv ment at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt feil – samtidig som feilen flere ganger ble påpekt av tilbydere under konkurransens gang. Dermed ble det erstatning likevel.
|
Dommen gjør det muligens noe enklere for leverandører å oppnå erstatning for fortjenestetap, og det kan bli vanskeligere å bil tilkjent erstatning for tilbudskostnader, men noe objektivt ansvar – dvs. ansvar uten skyld – gjelder uansett ikke.
Avgjørelsen i Fosen II overlot mye av substansen til Høyesterett. Det er behov for grensedragninger i forhold til hvilke feil oppdragsgiver gjør, som kan medføre erstatning for fortjenestetap, og dessverre er ikke Høyesteretts dom særlig avklarende, bortsett fra at man oppstiller samme norm for erstatning for fortjenestetap og erstatning for tilbudskostnader.
Hva ved tap av mulighet?
Videre er det fortsatt et uavklart spørsmål i hvilken grad det kan gis erstatning for tap av mulighet til å vinne kontrakten, såkalt «sjansetap», og hvordan dette eventuelt vil påvirke muligheten til få erstattet fortjenestetap. Dessuten er det etter norsk rett åpent om den forbigåtte leverandørens tapsbegrensningsplikt innebærer at det må kreves at leverandøren har utnyttet alle muligheter som rettssystemet gir for å få stanset eller omgjort kontraktstildelingen, før det kan kreves erstatning for fortjenestetap.
Kan føre til lovendring?
Det er ikke utelukket at dommen resulterer i en lovendring, noe Høyesterett antyder i sine premisser. Både offentlige oppdragsgivere og leverandører er tjent med klarhet i når man kan kreve erstatning, og hva som skal vektlegges. Så siste ord er nok ikke sagt i dette temaet.
