Leverandørtips til anbud

Hvordan forholde seg til krav i anbudskonkurranser som «skal, må og bør».

Advokat Hanne Torkelsen, partner LIN Advokater

Anbudskonkurranser i offentlig sektor kan være krevende å delta i, og regelverket er komplisert. I denne spalten gir vi tips til leverandører som deltar i offentlige anbudskonkurranser, eller som ønsker å delta i slike, slik at de slipper å bli avvist, og ellers kan vinne anbudskonkurranser.

Konkurransegrunnlaget som kunngjøres på Doffin.no er det dokumentet som beskriver hva som skal anskaffes og hvilke spilleregler som gjelder for anskaffelsen. Konkurransegrunnlaget stiller som oftest krav til leverandøren (kvalifikasjonskrav), krav til anskaffelsen (kravsspesifikasjon) og hvilke kriterier som vektlegges ved utvelgelsen av hva som er det beste tilbudet (tildelingskriterier).

Leverandøren må oppfylle alle kvalifikasjonskravene og levere et tilbud som tilfredsstiller det behov oppdragsgiver har i anskaffelsen. Dersom leverandøren ikke oppfyller krav risikerer man å få tilbudet avvist – enten fordi man ikke oppfyller kvalifikasjonskrav (avvisning som leverandør), eller fordi man ikke tilbyr det oppdragsgiver etterspør (avvisning av tilbud). I sistnevnte tilfelle kan man bli avvist fordi det er «avvik» eller «vesentlige avvik» fra det som etterspørres. Forskrift om offentlige anskaffelser (foa) har bestemmelser om avvisningsrett for tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige i §24-8(2). Avvisningsplikt for tilbud som inneholder vesentlige avvik finner vi i §24-8(1) bokstav b).

I domstolene og i klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) sin praksis skal det vurderes om avvik er vesentlig basert på en konkret vurdering av hva som står i konkurransegrunnlaget opp mot en tolkning av tilbudet. Ofte inneholder konkurransegrunnlaget en «smørbrødliste» over krav og ønsker for det som skal anskaffes. Er det for eksempel angitt et minstekrav, vil alle avvik som hovedregel anses som vesentlig, og tilbudet skal avvises. Andre ganger er det angitt som «bør» eller «kan» og da skal det mer til for at tilbudet skal kunne avvises fordi det ikke oppfyller alle krav.

Råd til leverandøren:

Det er svært viktig at leverandøren leser konkurransegrunnlaget og kravsspesifiksjonen grundig, og sjekker at tilbudet «tikker av» på alle de «skal» og «må» krav som er angitt i konkurransegrunnlaget. Er man i tvil om hva som kreves bør man stille spørsmål til oppdragsgiver før tilbudsfristen, slik at uklarheter blir avklart før man inngir tilbudet.

(Tips til oppdragsgiver: På samme måte er det viktig at oppdragsgiver er bevisst på hva man ønsker anskaffet, slik at man ikke stiller for strenge krav når man egentlig kunne klare seg med noe mindre. Velger oppdragsgiver ikke å avvise en leverandør når man har en plikt til det, fordi tilbudet har vesentlige avvik, risikerer oppdragsgiver å komme i ansvar for den leverandøren som ble listet opp som nr. 2 i konkurransen).

Kofa sak 2023/1169

Et eksempel fra Kofa praksis på hvor dette ble en problemstilling er sak 2023/1169 der Holmestrand kommune skulle anskaffe lokaler som skulle leies. Siden det gjaldt en leiekontrakt til et bygg som skulle oppføres, ble det lyst ut som en bygge- og anleggskontrakt, og prosedyren konkurranse med forhandling i foa del III gjaldt for anskaffelsen.

Evalueringskriteriene var «Pris» og «Kvalitet». Som underkriterier til «Kvalitet» var det listet opp «Arealeffektivitet, fleksibilitet, god bruksvennlighet», «Beliggenhet/plassering» og «Parkeringsmuligheter».

Konkurransegrunnlaget inneholdt en rekke krav til hvordan bygget skulle utformes. Noen krav var oppført som «Skal» krav og noen krav var «bør» krav. I konkurransegrunnlaget stod det at «skal»/»må» krav ikke er «absolutte krav», som det ikke kan forhandles om, jfr. foa § 23-7(2). Det var oppgitt en rekke ønsker for bygget og tilhørende parkering som var formulert som «bør krav», bl.a. at man helst skulle unngå flateparkering. I tillegg var det listet opp en rekke «skal/må» krav, hvorav ett var konkrete krav til parkeringsplassen, hvor det var listet opp krav om handicap parkering i h t universell utforming og at samtlige parkeringsplasser for ansatte skulle være klargjort for montering og tilkobling av ladestasjon (type hurtiglader) for elbiler.

Det kom inn tre tilbud, hvorav det ene tilbudet scoret best på «Kvalitet» og til slutt ble tildelt kontrakten. Denne leverandøren tilbød flateparkering, noe man etter konkurransegrunnlaget helst skulle unngå. Dette var likevel ikke avvisningsgrunn, da det åpenbart var «bør krav» og ikke et «skal krav».

I klagesaken var det ett tema om valgte leverandør sitt tilbud skulle vært avvist fordi tilbudet ikke oppfylte «skal/må» krav til merking av handicap parkering og tilrettelegging for ladestasjon på samtlige ansatteparkering. Klagenemnda kom til at det var feil av oppdragsgiver å ikke vurdere om det forelå avvik knyttet til krav til parkering, og om avviket i såfall var vesentlig, og i stedet vektla forholdene i evalueringen. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at det ikke forelå vesentlige avvik fordi det fremgikk av konkurransegrunnlaget at «Skal» og «må» krav ikke var absolutte krav. Det var likevel beskrevet som så viktige krav at helt manglende oppfyllelse skulle vært vurdert som avvik, og det skulle vært vurdert om det var et vesentlig avvik.

Regelverket tolkes svært strengt, og det er en konsekvens av grunnleggende hensyn til likebehandling og forutberegnelighet for leverandørene. Det fordrer at leverandørene må være påpasselige på å bestrebe seg å oppfylle samtlige «må» og «skal» krav, selv om det står i konkurransegrunnlaget at de ikke er «absolutte», slik at unødvendige avvisninger unngås. Mindre avvik kan nok aksepteres, men mangler oppfyllelse helt, er faren for avvisning stor, selv om andre deler av tilbudet får «topp score».